虚假宣传的复合违法行为性质分析
案情简介办案机关：江苏省工商局处罚时间：2016年12月14日处罚结果：罚款150万元
2016年8月，南京协众麒宝汽车销售服务有限公司在其位于江苏省南京市江宁区汤山大道与天润路交叉口的售车展厅入口处设置巨幅广告宣传牌，此广告宣传牌醒目标注“南京即将限牌，您将多付出多少”，以时间轴标示北京、上海、天津、杭州、深圳等城市汽车“限牌”时间，在时间轴下方描述各地限牌概况，内容包括“北京只摇号不竞价，6月普通小客车指标申请中签率仅0.138%，即725个申请者才有一个能中；上海只竞价不摇号，按照6月的拍卖结果来看，最低成交价84400元，成交均价84483元，并且中标率仅有4.2%；天津市6月小客车最终个人最低成交价31600元，平均成交价34766元；6月杭州市以摇号方式配置个人指标4912个，中签率0.936%，相当于107个申请者有一个能中。在竞价方式中，杭州的个人最低成交价38000元，6月深圳车牌竞价最低成交价为个人45900元，平均成交价为个人51237元”。
8月22日，南京市委宣传部的官方微信“南京发布”发布辟谣新闻，称“南京汽车要限牌”内容为谣言。经查，当事人发布“南京即将限牌”广告的费用无法计算。
另查，当事人在其售车展厅显著位置设置“尽享续保尊礼，延续驾乘之悦”宣传牌，宣传牌中含有“通过BMW授权经销商购买保险，客户将能享受到五大方面服务保障，BMW授权经销商的车险服务专家对各家保险公司的政策条款非常了解，可根据客户的实际情况度身定制保险计划，选择最合适、价格最优惠保险公司及保险产品，让客户享受一站式服务的便捷”的内容。
江苏省工商局认为，当事人为增加汽车销量，发布“南京即将限牌”的广告，违反了《广告法》关于广告内容应当真实的规定，构成《广告法》第四条所称的虚假广告。依据《广告法》第五十五条第一款之规定，该局对当事人罚款75万元。另外，当事人发布“尽享续保尊礼，延续驾乘之悦”的广告，使用“最合适、价格最优惠保险公司及保险产品”的宣传用语，违反了《广告法》第九条第（三）项的规定。根据《广告法》第五十七条第（一）项之规定，该局对当事人罚款75万元。
本案定性为发布虚假广告和在广告中使用“国家级”“最高级”“最佳”等违禁用语的广告违法行为。该案的两个违法行为，与一般常见的广告违法行为比较，确有特殊性或独特性的一面，办案机关能紧紧抓住其违法行为的表现形式进行取证、处罚，维护了公平竞争的市场秩序和消费者的合法权益，履行了法定职责
违法行为性质认定准确
在虚假广告认定方面，当事人利用户外巨幅广告牌发布广告，而且广告牌又处于当事人售车展厅入口处，广告理应指向的是当事人的商品或服务。但本案广告牌上的广告内容却为“南京即将限牌，您将多付出多少”。另外，广告牌标示内容中还明显标示北京、上海、天津、杭州、深圳等城市汽车上牌的限牌时间及上牌费用和上牌几率等，该广告最后还醒目标注“2016南京，您将多付出多少”。
上述广告内容中却没有相关推销商品或服务方面的直接指向，而且该广告内容又不属于公益广告。那么当事人发布该广告的目的是什么？
普通消费者从广告内容上可以看出，其发布了即将限牌的信息，造成一定紧张气氛，该广告告诉需要购车的消费者，南京市购车入户即将限量上牌，并且在限牌后要上牌时会参考其他省市的做法进行竞价拍卖、摇号等方式，上牌费用也不是小数目。
由此可见，此广告内容明显与当事人所开展的销售汽车业务有关联。广告的发布效果已经具备了间接地促进其所销售的商品或服务的可能，能够客观地达到影响消费者购买判断的目的。
根据《广告法》第二条“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法”。当事人发布该广告，具有明显商业广告特征。另外，广告中又含有虚假或引人误解的内容，适用《广告法》定性处罚较为准确。
在广告中使用“最佳”等违禁用语认定方面，当事人在其售车展厅设置名目为“尽享续保尊礼，延续驾乘之悦”的广告宣传牌，广告宣传牌上标有“通过BMW授权经销商购买保险，客户将能享受到五大方面服务保障，BMW授权经销商的车险服务专家对各家保险公司的政策条款非常了解，可根据客户的实际情况度身定制保险计划，选择最合适、价格最优惠保险公司及保险产品，让客户享受一站式服务的便捷”等内容，此广告内容是对其代理销售的保险业务（一般4S店的经营者都取得保险业的兼业代理资格）进行宣传。同时，该广告设置在当事人4S店的显著位置，消费者进店即可看到，广而告之的作用明显。
由此可知，当事人的宣传目的是，让进店的车主看到广告并根据广告的指向进行比较、判断，很易使消费者作出在当事人处购买车辆保险的可能。本案涉及的广告中，有可以买到“最合适、价格最优惠保险公司及保险产品”的内容，使用了“最合适、价格最优惠”等用语，符合《广告法》第九条第（三）项所指的广告禁止用语特征，并且该禁止使用的广告用语明确指向了当事人所代理销售的车辆保险业务，同时该禁止使用的广告用语客观上具有排挤同类经营者（其他销售车辆保险的经营者）公平竞争的可能。因此，当事人的行为构成《广告法》第九条第（三）项所指的违法行为。
定案证据收集全面
在认定虚假广告的证据收集方面，《广告法》第四条第二款“广告主应当对广告内容的真实性负责”。也就是说，广告主对广告内容的真实性负举证责任。在实践中，广告主对广告内容真实性的证明往往比执法机关证明广告内容虚假容易得多。据此，《广告法》规定了广告主在广告内容上要做到确保真实性的义务。当然，执法部门仍有对认定当事人违法事实负有举证责任。本案中，办案机关引用了南京官方微信平台发布的“南京汽车要限牌属谣言”的辟谣微信作为证据，证明当事人为了销售商品而发布的不真实信息。另外，当事人也没有提供证据证明其广告内容的真实性。
通常情况下，一个地区的车辆保有量是否对该地区的交通、工作、生活产生影响，一般都是由政府及相关部门根据有关城市发展现状作出评估，确实需要限牌，可依法制定相关规范性文件来实施该种类管理的具体措施。南京市作为省会城市，根据有关规定，有权制定相关规范性文件来确定本市是否需要实行车辆限牌等类似的行政管理措施。同时，在制定对公民、法人和其他组织的权益有实际影响的规范性文件时，还要遵循一定的程序。因此，针对社会、民众关于“南京即将限牌”问题的议论或炒作，官方微信发布的信息代表了政府相关部门在是否“限牌”方面作出权威的辟谣，且将“南京汽车要限牌”定为谣言。该官方辟谣发布否决了当事人广告中所称的“南京即将限牌”的内容，案件由此证实了其广告内容是虚假的。
在认定禁止使用的广告用语的证据收集方面，本案与一般广告案件一样，当事人发布的广告牌是其最直接的证据，只要广告牌的广告内容指向当事人所经营的商品或服务，并且该广告内容违法，即可将其收集固定，再收集当事人的主体资格证明（营业执照）、保险业务兼业代理资格证明文件等即可定案。
在本案的处罚结果方面，本案中有两个广告违法行为，分别违反了《广告法》不同条款的规定，办案机关按《广告法》分别定性处罚，符合法律规定，体现了法律的威严。如果办案机关能在本案的行政处罚决定书中对作出的处罚幅度进行论述，则说理更为充分。
此外，本案的行政处罚决定书中载明，对当事人利用户外广告牌发布虚假广告的广告费用，以“无法计算”来选择《广告法》第五十五条的定额量罚，但在行政处罚决定书中未见“无法计算”的证据、依据及其论述，补充完整似更为妥当。
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