谁是电商平台广告的发布者?
编者按在“酒香也怕巷子深”的年代，打广告对于各个商家来说已经不只是锦上添花的竞争手段，而是成为了维持生存的必要方式——不仅实体商家一掷千金地开展广告宣传，电商店铺经营者也在做广告的问题上绞尽脑汁。大量广告在电商平台上的出现无疑对引导消费起到了极大的作用，但不可否认的是其中也伴生了海量的虚假违法广告。显然，这对工商(市场监管)部门的监管水平和能力提出了新的要求。那么，面对电商平台广告这样的新生事物，有关部门应如何开展监管工作?实际执法中有哪些技巧和经验?为了提供借鉴和交流，本版今日编发两篇相关文章，敬请关注。
近年来，随着“互联网+”浪潮的兴起，电商平台异军突起。与之同步，电商平台广告也发展得风生水起。与传统广告相比，对电商平台广告的监管更加复杂，单就判断谁是电商平台广告的发布者就非易事。围绕如何确定电商平台广告发布者的问题，笔者结合实际工作中参与办理的一起案件，谈谈经验，与各位读者作一交流。
一、案情简介
2016年6月，笔者所在的北京市工商局朝阳分局接到群众举报：亚马逊中国官网(www.amazon.cn)对自营的某商品进行虚假宣传，请求工商部门予以查处。
执法人员接到举报后，迅速开展调查：一是确认了举报人举报的商品在亚马逊中国官网确有销售，且该商品在销售页面的配送方式一栏中明确标有“由亚马逊直接销售和发货”字样。二是通过工信部网站查询到www.amazon.cn网址的ICP许可证主办单位为亚马逊卓越有限公司，通过工商系统数据库查询到该企业的经营范围确实包括“设计制作网络广告，利用www.joyo.com、www.joyo.cn、www.joyo.com.cn、www. amazon.cn、www.amazon.com.cn和其他注册的网站以及通过无线网络发布网络广告，网上及脱机销售商品和进行市场促销活动”。
根据上述证据，执法人员初步认定亚马逊卓越有限公司涉嫌发布违法广告，是相关违法广告发布者。据此，朝阳分局正式对该公司进行立案调查。
在立案调查阶段，亚马逊卓越有限公司提交了营业执照和ICP许可证，相关信息与办案人员初步核实的情况一致。亚马逊卓越有限公司还出具了一份进货合同和一张被举报商品的销售发票，进货合同显示该商品由亚马逊卓越有限公司从A公司购入，但是销售发票的主体为北京世纪卓越信息技术有限公司。
执法人员随即对亚马逊卓越有限公司与北京世纪卓越信息技术有限公司的关系展开调查。亚马逊卓越有限公司称：其与北京世纪卓越信息技术有限公司的情况实际为通常所说的“一套人马两块牌子”。经查，执法人员发现，北京世纪卓越信息技术有限公司为亚马逊卓越有限公司的股东之一，且出资比例达到50%。亚马逊卓越有限公司拥有电商网站的所有权，并负责进货；北京世纪卓越信息技术有限公司负责实际的对外销售活动。双方未签订过相关合同。
在该案办理阶段，2016年9月1日，《互联网广告管理暂行办法》(下称《暂行办法》)出台了。《暂行办法》第十一条规定：为广告主或者广告经营者推送或者展示互联网广告，并能够核对广告内容、决定广告发布的自然人、法人或者其他组织，是互联网广告的发布者。根据这一规定，执法人员就上述两家公司谁对被举报广告具有核对、决定发布的权利展开询问。
两家公司均表示：www.amazon.cn网站内自营商品的销售页面广告实际都由北京世纪卓越信息技术有限公司负责审核和发布，并出具了相关证明文件。查阅亚马逊卓越有限公司与北京世纪卓越信息技术有限公司之间的票据和账簿后，执法人员未发现二者之间有广告费用的往来。
因此，依据《暂行办法》第十一条和第十七条“未参与互联网广告经营活动，仅为互联网广告提供信息服务的互联网信息服务提供者，对其明知或者应知利用其信息服务发布违法广告的，应当予以制止”的规定，朝阳分局认定，该案中北京世纪卓越信息技术有限公司为违法广告发布者，亚马逊卓越有限公司为互联网信息服务提供者。
二、如何判定电商平台广告的发布者
在《暂行办法》出台之前，工商(市场监管)部门判定谁是电商平台广告发布者时，主要沿用对传统媒介的监管思路，把媒介的所有者作为广告发布者，即将工信部ICP许可证的开办主体确定为广告发布者。《暂行办法》的出台打破了原有的桎梏，用互联网的思维解决了互联网的问题。在这种情况下，网站开办主体不一定是电商平台广告的发布者。根据笔者的经验，工商(市场监管)部门在确认电商平台广告发布者时，可以有以下四个着手点。
1.ICP许可证是案件办理的切入点
《暂行办法》施行后，虽然不能简单地把电商网站的开办主体认定为电商平台广告发布者，但鉴于该开办主体能够全面掌握网站内的相关情况，ICP许可证的对应信息依然可以作为案件办理的切入点。
以淘宝网(www.taobao.com)为例，该电商平台上有众多第三方卖家，这些卖家给自己的店铺起了五花八门的名称。执法人员可以通过工信部网站查询到淘宝网的开办主体是浙江淘宝网络有限公司，但无法明确经营某个店铺的商家的具体企业名称是什么，地址在哪儿。因此，执法人员只能通过浙江淘宝网络有限公司入手，了解该电商平台与具体第三方卖家之间的关系，并要求其提供第三方卖家的相关信息，以准确锁定广告发布者。
2.依据合同及发票内容确定广告发布者
真实的合同中规定的内容是互联网信息服务提供者和电商平台广告发布者之间最真实关系的体现，所以合同在确定谁是广告发布者时十分关键。
例如，某大型电商平台与第三方卖家签订的服务协议中有如下条款：甲方为商户，乙方为××技术有限公司，××上海公司注册平台指由乙方提供互联网信息服务及相关软件、技术支持的电子商务平台网站，网址为www.××××.com。
其中，“商户”指于××平台经营商品或服务的法律实体；“互联网信息服务”指由乙方向商户提供的、于××平台为商户展示商品信息和进行宣传的服务；“与互联网信息服务相关的软件、技术服务”指由乙方向商户提供的与信息展示、互联网交易相关的软件、技术服务，乙方就该项服务以按实时划扣和年费两种方式收费。
通过上述合同条款可见，××平台给商户提供互联网信息服务，商户有自己的账号，可以通过该账号登录××平台，在其开设的店铺内进行商品销售和广告宣传活动。因此，××平台与商户之间是互联网信息服务者和被服务者的关系，商户对其发布的广告内容具有审核权和决定权。
此外，在案件办理过程中，执法人员应当注意收集电商平台为第三方卖家开具的发票。如果两者是互联网信息服务者和被服务者的关系，电商平台应该为第三方卖家开具发票，且发票中记载的内容应为“服务费”，而不是“广告费”。
3.对相关主体进行询问确认广告发布者
《暂行办法》第十一条规定：为广告主或者广告经营者推送或者展示互联网广告，并能够核对广告内容、决定广告发布的自然人、法人或者其他组织，是互联网广告的发布者。
在参考合同规定的基础上，执法人员可以进一步针对谁对在电商平台上发布的广告内容具有核对权和决定权，对电商平台和第三方卖家分别进行询问，并根据涉案主体的陈述确认广告发布者。
4.消费者购买产品的发票可以作为参考
目前，电商平台上销售商品的模式一般只有两种：一种是电商平台自营销售，在这种情况下，电商平台经营者直接销售商品，销售发票由平台开具，电商平台本身就是广告发布者。另一种是第三方卖家在电商平台上开店，并销售产品。在这种情况下，发票由第三方卖家开具，第三方卖家对其在平台上发布的广告具有决定权，是广告发布者。因此，通过查阅消费者购买商品后收到的发票内容，执法人员也可以判断谁是电商平台广告的发布者。
值得注意的是，消费者网购进入到结算页面后，会有选项询问消费者“是否需要发票”。此时，结算系统的默认选项是“否”，也就是默认不给消费者开具发票。只有消费者勾选“是”之后，卖家才会为消费者提供发票。很多时候，普通消费者不会注意到这个细节，故在遇到问题向工商(市场监管)部门举报时不能提供发票，从而无法帮助执法人员通过发票准确判断谁是电商平台广告的发布者。另外，还有一些在电商平台上开店的第三方卖家是个人，未办理营业执照、税务登记证，根本不具有开具发票的资格。这种情况下，执法人员也无法从销售发票的角度判断广告发布者。
三、几点思考
第一，上述案件中，亚马逊中国官网的所有者为亚马逊卓越有限公司。对于该官网上标注为“由亚马逊直接销售和发货”的商品，一般消费者都会理解成是亚马逊卓越有限公司的自营商品。然而，这些商品的实际销售企业是北京世纪卓越信息技术有限公司，与一般消费者的认知不一致。虽然两家企业之间存在关联，但笔者认为，上述官网上销售的商品应标明实际销售企业名称，避免欺骗和误导消费者。
第二，实际上，电商平台的开办主体在不同的广告活动中可能扮演不同的角色——既可能是广告发布者，也可能是互联网信息服务提供者。
例如，某电商平台利用广告位为第三方卖家发布广告，这种情况下，该平台就是广告发布者。而如果电商平台将广告位销售给广告需求方平台或媒介方平台，再由后两者通过程序化购买广告的方式销售广告位，这种情况下，广告需求方平台是广告发布者，电商平台是互联网信息服务提供者。至于第三方卖家租用电商平台开设店铺，并在店铺内发布广告，此时该第三方卖家是广告发布者，电商平台是互联网信息服务提供者。
第三，对于提供互联网信息服务的电商平台来说，如果第三方卖家在平台上发布违法广告，依据《广告法》第四十五条“公共场所的管理者或者电信业务经营者、互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告的，应当予以制止”和《暂行办法》第十七条“未参与互联网广告经营活动，仅为互联网广告提供信息服务的互联网信息服务提供者，对其明知或者应知利用其信息服务发布违法广告的，应当予以制止”的规定，其有制止违法广告行为的义务。同时，其也具备相关技术能力和手段。
如果电商平台对其明知或者应知利用其信息服务发布违法广告的行为置之不理，将面临监管部门的处罚——《广告法》第六十四条规定：“违反本法第四十五条规定，公共场所的管理者和电信业务经营者、互联网信息服务提供者，明知或者应知广告活动违法不予制止的，由工商行政管理部门没收违法所得，违法所得五万元以上的，并处违法所得一倍以上三倍以下的罚款，违法所得不足五万元的，并处一万元以上五万元以下的罚款；情节严重的，由有关部门依法停止相关业务。”
第四，如上所述，第三方卖家可能是电商平台广告的发布者，但很多情况下，电商平台经营者与第三方卖家的注册地址并不在同一辖区，那么对于此类案件，何地的工商(市场监管)部门具有管辖权?
根据《工商行政机关行政处罚程序规定》第八条和《暂行办法》第十八条的规定，第三方卖家所在地工商(市场监管)部门对有关违法广告案件具有管辖权。上海注册公司网了解，若第三方卖家所在地工商(市场监管)部门在电商平台上取证相对困难，电商平台所在地工商(市场监管)部门就需要承担大量协助调查的工作，以帮助其他县级以上工商(市场监管)部门取得相关电子证据及电商平台与第三方卖家之间签订的合同。因此，电商平台所在地工商(市场监管)部门应与电商平台建立相关沟通机制及取证机制，保证有关案件得以顺利查处。
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